2008年北大东奥经济法讲义-第一章

第一章 经济法总论

本章考情分析

在最近3年的考试中,本章的平均分值为6分,2007年的分值为7分,题型主要为客观题,2005年《合同法》综合题的部分考点来自本章。

最近3年题型题量分析

2005年

2006年

2007年

单选题

2题2分

2题2分

2题2分

多选题

1题2分

2题4分

判断题

1题1分

1题1分

1题1分

综合题

2分

合计

3题5分

4题5分

5题7分

2008年教材的主要变化

2007年考试大纲、辅导教材的主要变化是:(1)新增了第三节“法律行为与代理”;(2)在第四节新增了“诉讼时效的中止、中断”。

2008年考试大纲、辅导教材基本未进行调整。

针对2008年的考试

2008年专业八级考卷,考生应注意以下问题:(1)2008年本章的题型主要是客观题;(2)本章重点是第三、四节。

【考试大纲基本要求】

1、掌握经济法律关系的要素,经济法律关系的发生、变更和消灭

2、掌握法律行为和代理

3、掌握经济纠纷的解决途径

4、熟悉经济法的渊源

5、熟悉违反经济法的法律责任

6、了解经济法的概念、经济法律关系的概念、经济法实施的概念

第一节 经济法概述

一、经济法的渊源

1、宪法(具有最高的法律效力):全国人民代表大会

2、法律(法律效力仅次于宪法):全国人民代表大会及其常务委员会

3、法规

(1)行政法规:国务院

(2)地方性法规:地方人大及其常委会

4、规章

(1)部门规章:国务院所属部委

(2)地方政府规章:地方人民政府

5、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的法

6、司法解释:最高人民法院

7、国际条约、协定

【例题1】下列法的形式中,属于国家的根本大法、具有最高法律效力的是( )。(2005年)

A、《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》

B、《中华人民共和国立法法》

C、《中华人民共和国宪法》

D、《中华人民共和国刑法》

【答案】C

【例题2】民族自治地方有关调整经济关系的自治条例和单行条例也是我国经济法的渊源之一。( )(2005年)

【答案】√

【例题3】下列规范性文件中,属于行政法规的是( )。

A、全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国公司法》

B、国务院制定的《中华人民共和国外汇管理条例》

C、深圳市人民代表大会制定的《深圳经济特区注册会计师条例》

D、中国人民银行制定的《人民币银行结算账户管理办法》

【答案】B

【解析】(1)选项A属于“法律”;(2)选项B属于“行政法规”;(3)选项D属于“部门规章”。

【例题4】不同法的形式具有不同的效力等级,下列各项中,效力低于地方性法规的是( )。

A、宪法 B、同级政府规章 C、法律 D、行政法规

【答案】B

宪法>法律>行政法规>地方性法规>同级地方政府规章。

第二节 经济法律关系

一、经济法律关系

经济法律关系是指经济关系被经济法律规范确认和调整之后所形成的权利和义务关系

(一)经济法律关系包括主体、内容和客体三个要素

1、主体

(1)国家机关

(2)企业

(3)事业单位

(4)社会团体

(5)个体工商户、农村承包经营户

(6)公民

【例题1】下列各项中,可以成为经济法主体的有( )。(2003年)

A、某市财政局

B、某研究院

C、某公司的子公司

D、公民陈某

【答案】ABCD

3、客体

(1)物:包括自然存在的物品和人类劳动生产的产品,以及货币和有价证券

(2)经济行为:包括经济管理行为(经济决策行为、经济命令行为、审查批准行为、监督检查行为)、完成工作的行为和提供劳务的行为

(3)非物质财富:包括智力成果、道德产品(荣誉称号、嘉奖表彰)和经济信息

【例题1】下列各项中,可以作为经济法律关系客体的有( )。

A、阳光 B、房屋

C、经济决策行为 D、荣誉称号

【答案】BCD

【解析】(1)选项A:阳光不具有经济价值,不属于物的范畴;(2)选项B:属于物的范畴;(2)选项C:属于行为的范畴;(4)选项D属于非物质财富的范畴。

【例题2】专利权只能作为经济法律关系的内容,不能作为经济法律关系的客体。( )

【答案】

【解析】专利权属于非物质财富的范畴。

(二)经济法律关系的发生、变更和消灭

1、发生、变更、消灭需要具备的三个条件

(1)经济法律规范

(2)经济法律主体

(3)经济法律事实

2、经济法律事实

(1)行为

行为包括合法行为(上市公司增发股票)和违法行为(偷税),二者均可引起经济法律关系的发生、变更和消灭。

【解释1】本考点在试题中多次出现,要求考生准确区分“行为”和“事件”。

【解释2】引起某一经济法律关系发生、变更和消灭的数个法律事实的总和,称为事实构成。

【例题1】只有合法行为才能引起相应的经济法律关系发生、变更或终止。( )(2000年)

【答案】

(2)事件

事件包括绝对事件(自然现象)和相对事件(社会现象)。

【例题1】下列各项中,属于法律事实中事件范围的是( )。(2000年)

A、经济管理行为

B、签订合同

C、战争

D、擅自发行股票

【答案】C

【解析】经济法律事实包括事件和行为,选项C属于绝对事件,选项ABD属于行为。

【例题2】下列各项中,属于经济法律关系的客体的有( )。(2004年)

A、经济管理行为 B、自然灾害

C、智力成果 D、战争

【答案】AC

【解析】选项BD属于“事件”范畴。

第三节 法律行为和代理

一、法律行为(2007年新增)

法律行为是指当事人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的,以意思表示为要素,依法产生民事法律效力的合法行为。例如,签订买卖合同行为、婚姻行为。

(一)法律行为的有效要件

1、形式有效要件

一般而言,书面形式优于口头形式,特殊书面形式(公证形式、登记形式)优于一般书面形式。

2、法律行为的实质有效条件

(1)行为人具有相应的民事行为能力

(2)意思表示真实

(3)不违反法律或者社会公共利益

【相关链接】合同具有法律效力必须具备三个条件:(1)当事人具有相应的民事行为能力;(2)当事人意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益。

【相关链接】合同具有法律效力必须具备三个条件:(1)当事人具有相应的民事行为能力;(2)当事人意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益。

【解释】(1)无民事行为能力人2008年英语八级作文,是指不满10周岁的未成年人或者“完全不能”辨认自己行为的精神病人;(2)限制民事行为能力人,是指10-18周岁的未成年人或者“不能完全”辨认自己行为的精神病人;(3)完全民事行为能力人,是指18周岁以上的成年人或者16-18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的人。(此处应该框在上面)

(二)附条件和附期限的法律行为(P15)

1、附条件的法律行为在符合条件时生效,所附条件可以是事件也可以是行为。

2、附期限的法律行为,所附期限可以是确定的期限,也可以是不确定的期限。

【解释】所附的“条件”可能成立也可能不成立(结婚之日),但所附的“期限”必然会到来(死亡之日)。

(三)无效的民事行为(重点)

1、无效民事行为的界定

(1)无民事行为能力人实施的;

(2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;

(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;

(4)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;

(5)违反法律或社会公众利益的;

(6)经济合同违反国家指令性计划的;

(7)以合法形式掩盖非法目的。

2、无效民事行为的法律后果

无效的民事行为从行为开始起就没有法律约束力。民事行为部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。

(四)可变更、可撤销的民事行为(重点)

【解释1】无效的民事行为存在“硬伤”,自始无效。可撤销的民事行为存在“软伤”,只是由于自己的问题,导致意思表示不真实(重大误解、显失公平),并非对方欺诈、胁迫,因此,可撤销的民事行为本质上属于“有效的”民事行为。

【解释2】可撤销的民事行为本质上属于“有效的”民事行为,因此,具有撤销权的当事人,可以选择变更,也可以选择撤销,当然也可以选择不撤销。

【解释3】可撤销的民事行为本质上属于“有效的”民事行为,因此,人民法院或者仲裁机构对其采取“不告不理”的态度,如果享有撤销权的当事人不行使撤销权,人民法院或者仲裁机构不会“主动出击”。

【解释4】可撤销的民事行为的结局有两个:(1)该行为一经撤销,则视同“无效的”民事行为,其效力溯及于开始时无效;(2)如果享有撤销权的当事人未在法定的期间内行使撤销权,则视同“有效的”法律行为。

1、可撤销民事行为的界定

(1)重大误解

(2)显失公平

2、撤销权的时效

如果自“行为成立”之日起超过1年,当事人才请求变更或者撤销的,人民法院不予保护,该行为对当事人具有约束力。

3、撤销权的效力

可撤销的民事行为一经撤销,则视同无效的民事行为,自行为开始时无效。

【相关链接】无效的民事行为,从行为开始时就没有法律约束力。

【例题1】根据《民法通则》的有关规定,下列选项中,属于无效民事行为的有( )。

A、无行为能力人实施的民事行为

B、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下进行的民事行为

C、显失公平的民事行为

D、以合法形式掩盖非法目的的行为

【答案】ABD

【解析】选项C属于可撤销的民事行为。

【例题2】根据《民法通则》的有关规定,下列选项中,属于无效民事行为的有( )。

A、不满十周岁的丫丫自己决定将压岁钱500元捐赠给希望工程

B、李某因认识上的错误为其儿子买回一双不能穿的鞋

C、甲企业的业务员黄某自己得到乙企业给予的回扣款1000元而代理甲企业向乙企业购买了10吨劣质煤

D、丙公司向丁公司转让一辆无牌照的走私车

【答案】ACD

【例题3】根据《民法通则》的规定,下列选项中,属于无效民事行为的是( )。

A、限制民事行为能力人实施的民事行为

B、恶意串通损害第三人利益的民事行为

C、所附条件尚未成就的附条件民事行为

D、因重大误解而实施的民事行为

【答案】B

【例题4】根据《民法通则》的规定,以下对可撤销的民事行为的表述,其中不正确的是( )。

A、该行为撤销前,其效力已经发生,未经撤销,其效力不消灭

B、如果具有撤销权的当事人未在法定期限内行使撤销权,则该行为视同有效的法律行为,对当事人具有约束力

C、该行为一经撤销,其效力自被撤销之日起无效

D、如果自行为成立时起超过6个月,当事人才请求变更或者撤销的,人民法院不予保护

【答案】CD

【例题5】下列关于无效民事行为与可撤销民事行为的联系和区别的表述中,正确的有( )。

A、无效民事行为与可撤销民事行为都欠缺法律行为的有效要件

B、无效民事行为与可撤销民事行为都从行为开始起就没有法律约束力

C、可撤销民事行为被依法撤销后,其效力与无效民事行为一样,自行为开始时无效

D、可撤销民事行为被依法撤销后,其法律后果与无效民事行为相同

【答案】ACD

二、代理(2007年新增)

(一)代理的特征

1、代理人以“被代理人”的名义实施法律行为。

【解释】委托合同、行纪合同、代理制度的区别:(1)代理制度中的代理人必须以“被代理人”的名义与第三人订立合同;(2)行纪合同中的行纪人必须以“自己”的名义与第三人订立合同;(3)委托合同中的受托人可以以“委托人”的名义,也可以以“自己”的名义与第三人订立合同。

2、代理人在代理权限内“独立地”向“第三人”进行意思表示。

【解释1】居间行为是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,居间人的作用仅限于“传话筒”,不能“独立地”进行意思表示。因此,居间行为不属于代理。

【解释2】由于“代人保管物品”不涉及第三人,不属于代理。

3、代理行为的法律后果直接归属于“被代理人”。

【例题】下列行为中,属于代理行为的是( )。

A、居间行为

B、行纪行为

C、代人保管物品行为

D、保险公司业务员的揽保行为

【答案】D

【解析】(1)在居间合同中2008年英语八级题,居间人只是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,不能独立地对第三人进行意思表示,因此,选项A不属于代理;(2)在行纪合同中,行纪人只能“以自己的名义”与第三人订立合同,因此,选项B不属于代理;(3)代人保管物品与“第三人”没有关系,因此选项C不属于代理;(4)保险公司的业务员是在代理权限内,以保险公司的名义,独立地、直接向投保人(第三人)进行揽保行为,由被代理人(保险公司)承担保险合同责任,因此,选项D属于代理。

(二)代理的适用范围

1、代理适用于民事主体之间设立、变更或者终止权利义务的法律行为(订立合同可以代理)。

2、依照法律规定应当由本人亲自实施的行为(如遗嘱、婚姻登记、收养子女)不能代理。

【例题1】代书遗嘱是订立遗嘱的一种方式,因此立遗嘱可以代理。( )

【答案】

【例题2】根据《民法通则》的规定,下列行为中,可以进行代理的是( )。

A、遗嘱 B、婚姻登记

C、收养子女 D、签订买卖合同

【答案】D

(三)委托代理

授权委托书“授权不明”的,被代理人应当对第三人承担民事责任,代理人负连带责任。

【案例】2008年4月1日甲委托乙以2-3元的价格去买矿泉水,但在授权委托书中未明确矿泉水的数量。4月3日,乙以甲的名义和丙签订了100瓶矿泉水的买卖合同(合同标的额250元),丙于当日向甲送货。在本案中,甲对乙的授权属于“授权不明”,因此被代理人甲应当对第三人承担合同责任,代理人对第三人负连带责任。如果甲只能支付50元,丙可以要求代理人乙支付其余200元的货款。乙对外承担连带责任后,可以向被代理人甲进行追偿,因为被代理人承担“最终的”合同责任。

【例题】根据《民法通则》的规定,被代理人出具的授权委托书授权不明的,应当由( )。

A、被代理人对第三人承担民事责任,代理人不负责任

B、代理人对第三人承担民事责任,被代理人不负责任

C、被代理人对第三人承担民事责任,代理人负连带责任

D、先由代理人对第三人承担民事责任,代理人无法承担责任的,由被代理人承担责任

【答案】C

(四)滥用代理权

1、滥用代理权的界定

(1)代理他人与自己进行民事活动;

(2)代理双方当事人进行同一民事行为;

(3)代理人与第三人恶意串通,损害被代理人的利益。

【案例】如果甲受乙的委托买入一台机器设备(授权价格为80-100万元),同时甲又受丙的委托卖出一台机器设备(授权价格为80-100万元)。如果甲分别以乙、丙的名义签订了98万元的买卖合同,则甲的行为属于滥用代理权。因为代理人在代理权限内可以独立地进行意思表示,甲代理双方当事人进行同一民事行为时,很难有效地同时保护两个委托方的利益。

2、滥用代理权的法律后果

(1)代理人滥用代理权的,其行为视为无效行为,给被代理人及他人造成损失的,应当承担相应的赔偿责任;

(2)代理人和第三人恶意串通,损害被代理人的利益,由代理人和第三人负连带责任。

(五)无权代理

1、无权代理的界定

(1)没有代理权而实施的代理

(2)超越代理权实施的代理

(3)代理权终止后而实施的代理

【解释】考生应注意滥用代理权与无权代理的区别。

【例题】下列代理行为中,属于滥用代理权的有( )。

A、超越代理权进行代理

B、代理人与第三人恶意串通,损害被代理人利益

C、没有代理权而进行代理

D、代理他人与自己进行民事行为

【答案】BD

【解析】选项AC属于无权代理。

2、无权代理的法律后果

在无权代理的情况下,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经被代理人追认的行为,由行为人承担民事责任。

【特殊规定1】:被代理人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意,应当由被代理人承担民事责任。

【特殊规定2:表见代理】

在无权代理的情况下,“善意”相对人“有理由”相信其有代理权的,该代理有效,直接由“被代理人”承担相应的法律责任。

【解释】所谓表见代理是指行为人“实际”没有代理权,但“善意”相对人从“表面”上有充分的理由相信其有代理权的,为了保护“善意第三人”的利益,法律规定,该代理视同有效代理,直接由“被代理人”承担相应的法律责任。需要指出的是,一般情况下,正是被代理人自己的“过失”造成善意第三人“有理由”相信行为人有代理权的“假象”,因此,由被代理人直接承担合同责任并不“冤枉”。

  • 被代理人对第三人表示已将代理权授予他人,而实际并未授权
  • 被代理人将某种有代理权的证明文件(如盖有公章的空白介绍信、空白合同文本、合同专用章)交给他人,他人以该文件使第三人相信其有代理权并与之进行法律行为
  • 代理授权不明
  • 代理人违反被代理人的意思或者超越代理权,第三人无过失地相信其有代理权而与之进行法律行为
  • 代理关系终止后被代理人未采取必要措施而使第三人仍然相信行为人有代理权,并与之进行法律行为

【例题】 乙以甲公司的名义采取下列方式与他人订立的合同,法律效果归属于甲公司的有( )

A 、乙公司使用偷盗的甲公司合同专用章,与善意的丙公司订立的合同

B、乙公司使用伪造的甲公司合同专用章,与善意的丁公司订立的合同

C、乙公司使用甲公司交给的合同专用章,超越甲公司授权范围与善意的戊公司订立的合同

D、乙公司使用甲公司交给的合同专用章,在代理权终止后与善意的庚公司订立的合同

【答案】CD

【解析】选项AC。

【特殊规定3】

第三人知道行为人无权代理还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任

【三个连带】

l代理人滥用代理权的,其行为视为无效行为。代理人和第三人恶意串通,损害被代理人的利益,由代理人和第三人负连带责任

l授权委托书授权不明的,被代理人应当对第三人承担民事责任2008年八级考试时间,代理人负连带责任

l第三人知道行为人无权代理还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任

(六)代理权的终止

1、委托代理终止的法定情形

(1)代理期间届满或者代理事务完成;

(2)被代理人取消委托或代理人辞去委托;

(3)代理人死亡;

(4)代理人丧失民事行为能力;

(5)作为被代理人或代理人的法人终止。

2、法定代理或指定代理终止的法定情形

(1)被代理人取得或恢复民事行为能力;

(2)被代理人或代理人死亡;

(3)代理人丧失民事行为能力;

(4)指定代理的人民法院或指定单位取消指定;

(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

第四节 经济法的实施

一、违反经济法的法律责任形式

民事责任、行政责任、刑事责任

(一)民事责任

民事责任主要包括:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

(二)行政责任

1、行政处罚:警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留。

2、行政处分:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

(三)刑事责任

1、主刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。

2、附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。

【解释】罚款属于行政责任,罚金属于刑事责任。

【例题1】下列各项中,属于民事责任形式的有( )。

A、返还财产 B、支付违约金

C、责令停产停业 D、罚金

【答案】AB

【解析】选项C属于行政责任,选项D属于刑事责任。

【例题2】下列各项中,不属于刑罚种类的是( )。(2006年)

A、拘役 B、罚款 C、罚金 D、没收财产

【答案】B

【例题3】根据《行政处罚法》的规定,下列各项中,不属于行政处罚种类的是( )。(2007年)

A、记过 B、罚款

C、行政拘留 D、没收违法所得

【答案】A

【解析】选项A属于行政处分,选项BCD属于行政处罚。

二、经济纠纷的解决途径

仲裁:平等主体

行政复议:不平等主体

诉讼

民事诉讼:平等主体

行政诉讼:不平等主体

(一)仲裁

1、仲裁的基本原则

自愿原则

一裁终局原则

(1)仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷,不能再申请仲裁或者向人民法院起诉。

(2)仲裁裁决被人民法院裁定撤销或者不予执行的,当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。

(二)《仲裁法》的适用范围(重点)

1、属于《仲裁法》调整的争议

(1)合同纠纷

(2)其他财产纠纷

2、不属于《仲裁法》调整的争议

(1)与人身有关的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷

(2)行政争议

(3)劳动争议

(4)农业承包合同纠纷

【例题1】下列选项中,不属于《仲裁法》适用范围的是( )。(1999年)

A、房地产转让纠纷

B、财产继承纠纷

C、财产租赁纠纷

D、财产保险合同纠纷

【答案】B

【例题2】下列各项中,可以申请仲裁解决的是( )。(2001年)

A、甲某与村民委员会签订的土地承包合同纠纷

B、甲、乙两企业间的货物买卖合同纠纷

C、甲、乙两人的继承遗产纠纷

D、甲、乙两对夫妇间的收养合同纠纷

【答案】B

【例题3】下列纠纷中,可以适用《仲裁法》仲裁解决的是( )。(2002年)

A、婚姻纠纷 B、买卖合同

C、收养纠纷 D、继承纠纷

【答案】B

【例题4】下列纠纷中,可以适用《仲裁法》解决的是( )。(2004年)

A、甲乙之间的土地承包合同纠纷

B、甲乙之间的货物买卖合同纠纷

C、甲乙之间的遗产继承纠纷

D、甲乙之间的劳动争议纠纷

【答案】B

3、仲裁协议的法律效力

(1)合法有效的仲裁协议对双方当事人诉权的行使产生一定的限制,仲裁协议具有排除诉讼管辖权的作用。

【相关链接】当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议的,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。

(2)仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。

【解释】注意该条款在《合同法》综合题中的应用(买卖合同解除后双方事先签订的仲裁协议仍然有效)。

【例题】甲公司与乙公司解除合同关系,则合同中的仲裁条款也随之失效。( )

【答案】

4、仲裁协议的无效

(1)约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围;

(2)无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议;

(3)一方采取胁迫手段迫使对方订立的仲裁协议;

(4)仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。

【例题1】仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。( )(2006年)

【答案】√

【例题2】根据《仲裁法》的规定,下列情形中的仲裁协议,属于无效的有( )。(2007年)

A、甲、乙两公司在建设工程合同中依法约定有仲裁条款,其后,该建设工程合同被确认无效

B、王某与李某在仲裁协议中约定,将他们之间的扶养合同纠纷交由某仲裁委员会仲裁

C、郑某与甲企业在仲裁协议中对仲裁委员会约定不明确

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,且不能达成补充协议

D、陈某在与高某发生融资租赁合同纠纷后,胁迫高某与其订立将该合同纠纷提交某仲裁委员会仲裁的协议

【答案】BCD

【解析】(1)选项A:仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力;(2)仲裁协议无效的情形包括:①约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围(选项B);②无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议;③一方采取胁迫手段迫使对方订立的仲裁协议(选项D);④仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效(选项C)。

5、当事人对仲裁协议的效力有异议,一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由“人民法院”裁定(注意判断题)。

6、仲裁程序

(1)仲裁庭由1名或3名仲裁员组成。

(2)仲裁应当开庭进行,但一般不公开进行。(私事)

(3)申请仲裁后,当事人可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。

(4)仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解,调解书经双方当事人签收后,即与裁决书具有同等的法律效力。

【解释】仲裁不实行级别管辖和地域管辖,由当事人协议选定仲裁委员会。

7、仲裁裁决

(1)仲裁应当按照多数仲裁员的意见作出;仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

【例题】甲、乙因合同纠纷达成仲裁协议,甲选定A仲裁员,乙选定B仲裁员,另由仲裁委员会主任指定一名首席仲裁员,3人组成仲裁庭。仲裁庭在作出裁决时产生了两种不同意见。根据《仲裁法》的规定,仲裁庭应当采取的做法是( )。(2005年)

A、按多数仲裁员的意见作出裁决

B、按首席仲裁员的意见作出裁决

C、提请仲委员会作出裁决

D、提请仲裁委员会主任作出裁决

【答案】A

【解析】(1)形成2种不同意见:裁决应按多数仲裁员的意见作出;(2)不能形成多数意见(形成3种不同意见):裁决应当按首席仲裁员的意见作出。

(2)裁决书自“作出”之日起发生法律效力。

【相关链接】行政复议决定书自“送达”之日起发生法律效力。

(3)仲裁裁决的撤销

当事人提出证据证明裁决有依法应撤销情形的,可以在“收到”裁决书之日起6个月内,向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。

【解释】考生注意申请撤销的时间(注意单选题)、人民法院的限定条件。

【例题】根据《仲裁法》的规定,当事人有证据证明仲裁裁决依法应当撤销的,可向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决的期限是( )。(1999年)

A、裁决书作出之日起6个月内

B、裁决书作出之日起1年内

C、收到裁决书之日起6个月内

D、收到裁决书之日起1年内

【答案】C

(4)仲裁裁决的执行

如果一方当事人不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以按照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。

【相关链接】在“诉讼程序”中,当事人不履行发生法律效力的判决、裁定,另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。

【例题1】仲裁庭作出的仲裁裁决书发生法律效力后,如果当事人一方不履行裁决的,另一方当事人可以依据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。( )

【答案】√

【例题2】下列各项中,符合《仲裁法》规定的有( )。

A、仲裁实行自愿原则

B、仲裁一律公开进行

C、仲裁不实行级别管辖和地域管辖

D、当事人不服仲裁裁决可以向人民法院起诉

【答案】AC

(二)行政复议

申请行政复议的范围、行政复议申请、行政复议机关、行政复议决定

1、行政复议的范围(重点)

当事人认为行政机关的“具体”行政行为侵犯其合法权益时,可以提出行政复议。

【当事人不能申请行政复议的情形】:

(1)不服行政机关制定的法规、规章和其他规范性文件;

(2)当事人不服行政机关作出的“行政处分”或者其他“人事处理决定”时,可以按照有关规定进行申诉,但不能提起行政复议;

(3)当事人不服行政机关对“民事纠纷”的调解,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼,但不能提起行政复议。

【解释】A、B企业因买卖合同发生纠纷,经县工商行政管理局调解2008年八级考试情况,如果对调解结果不服,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起民事诉讼,但不能提起行政复议。因为甲、乙公司的买卖合同纠纷,本质上是“民事纠纷”,县工商行政管理局并非合同的当事人。

【例题1】根据《行政复议法》的规定,下列各项中,可以申请行政复议的情形有( )。 (2001年)

A、对行政机关作出的罚款决定不服的

B、对行政机关作出的撤销资格证决定不服的

C、对行政机关作出的警告决定不服的

D、认为行政机关违法集资的

【答案】ABCD

【例题2】根据《行政复议法》的规定,下列各项中,不属于行政复议范围的是( )。(2002年)

A、对工商局作出的吊销营业执照决定不服

B、对工商局作出的罚款决定不服

C、对财政局作出的吊销会计从业资格证书决定不服

D、对税务局作出的给予其职工降职处分决定不服

【答案】D

【例题3】根据《行政复议法》的规定,下列情形中,不属于行政复议范围的是( )。(2006年)

A、某公司不服税务局对其作出的罚款决定

B、某公司不服工商局对其作出的吊销营业执照决定

C、某公司不服公安局对其作出的查封财产决定

D、某行政机关公务员不服单位对其作出的记过处分决定

【答案】D

【例题4】根据《行政复议法》的规定,下列各项中,不属于行政复议范围的是( )。(2007年)

A、郑某不服某税务局对其作出的罚款处罚决定

B、村民李某不服某镇政府作出的关于李某与高某之间土地承包经营权纠纷的调解

C、甲企业不服某工商局作出的吊销其营业执照的决定

D、郑某不服某公安局对其作出的行政拘留处罚决定

【答案】B

【解析】不服行政机关对“民事纠纷”作出的调解,不能申请行政复议。

2、行政复议申请(P27)

(1)当事人自“知道”具体行政行为之日起60日(注意单选题)内提出。

(2)行政复议申请已被行政复议机关依法受理的,不得向人民法院提起行政诉讼 。

3、行政复议机关(P27)

(1)对县级以上人民政府工作部门的具体行政行为不服的,申请人既可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。

(2)对海关、金融、国税、外汇管理、国家安全机关等实行垂直领导的行政机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。

(3)对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级人民政府申请行政复议。

(4)对国务院部门或者省级人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省级人民政府申请行政复议。

【例题】李某对甲市A区国家税务局的某一具体行政行为不服,决定申请行政复议。根据《行政复议法》的规定,受理李某申请的行政复议机关应当是( )。

A、A区人民政府

B、甲市国家税务局

C、A区国家税务局

D、甲市人民政府

【答案】B

4、复议决定(P29)

(1)行政复议机关应当自“受理申请”之日起60日内作出行政复议决定。

(2)行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。(P30)

(三)诉讼(P30)

地域管辖原则

诉讼时效

审判程序

执行程序

1、地域管辖(P30)

一般地域管辖:由被告住所地人民法院管辖

特殊地域管辖原则(多选题)(P30)

(1)因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地的人民法院管辖;

(2)因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地的人民法院管辖;

(3)因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地的人民法院管辖;

(4)因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

【例题1】北京的甲公司和长沙的乙公司于2006年6月1日在上海签订一买卖合同。合同约定,甲公司向乙公司提供一批货物,双方应于2006年12月1日在厦门交货付款。双方就合同纠纷管辖权未作约定。其后,甲公司依约交货,但乙公司拒绝付款。经交涉无效,甲公司准备对乙公司提起诉讼。根据《民事诉讼法》关于地域管辖的规定,下列各地方的人民法院中,对甲公司拟提起的诉讼有管辖权的有( )。(2007年)

A、北京 B、长沙 C、上海 D、厦门

【答案】BD

【解析】因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地的人民法院管辖。

【例题2】某企业因与银行发生票据支付纠纷而提起诉讼,该企业在起诉银行时可以选择的人民法院有( )。

A、原告住所地人民法院 B、票据支付地人民法院

C、被告住所地人民法院 D、票据出票地人民法院

【答案】BC

两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由“最先立案”的人民法院管辖。

【例题】甲、乙在X地签订合同,将甲在Y地的一栋房产出租给乙。后因乙未按期支付租金,双方发生争议。甲到乙住所地人民法院起诉后,又到Y地人民法院起诉。Y地人民法院于3月5日予以立案,乙住所地人民法院于3月8日予以立案。根据民事诉讼法律制度的规定,该案件的管辖法院应当是( )。

A、甲住所地人民法院 B、乙住所地人民法院

C、X地人民法院 D、Y地人民法院

【答案】D

【解析】(1)因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地(乙住所地)或者合同履行地(Y地)的人民法院管辖;(2)原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院(Y地)管辖。

2、诉讼时效(重点)

(1)诉讼时效期间

诉讼时效期间是指当事人请求人民法院保护其民事权利的法定期间,包括普通诉讼时效期间(2年)和特别诉讼时效期间(1年、4年)。

适用于1年的诉讼时效期间:

①身体受到伤害要求赔偿的;

②出售质量不合格产品未声明的;

③延付或者拒付租金的;

④寄存财物被丢失或者损毁的。

适用于4年的诉讼时效期间:

①国际货物买卖合同争议

②技术进出口合同争议

【例题1】根据《民法通则》的规定2008年英语八级考试,下列选项中,适用于诉讼时效期间为1年的情形有( )。

A、身体受到伤害要求赔偿的 B、拒付租金的

C、拒不履行买卖合同的 D、寄存财物被丢失的

【答案】ABD

【例题2】根据有关法律规定,下列争议中,诉讼时效期间为1年的是( )。

A、国际技术进出口合同争议

B、贷款担保合同争议

C、因出售质量不合格的商品未声明引起的争议

D、因运输的商品丢失或损毁引起的争议

【答案】C

【解析】(1)选项A:适用4年的特殊诉讼时效期间;(2)选项BD:适用2年的普通诉讼时效期间。

【例题3】甲于2007年3月20日将小件包裹寄存乙处保管。3月22目,该包裹被盗。3月27日,甲取包裹时得知包裹被盗。甲要求乙赔偿损失的诉讼时效期间届满日是( )。

A、2009年3月27日 B、2009年3月22日

C、2008年3月27日 D、2008年3月22日

【答案】C

【解析】寄存财物被丢失或者损毁的,诉讼时效期间为1年,从当事人知道权利被侵害之日起计算。在本题中,诉讼时效期间为2007年3月28日-2008年3月27日。

【解释1】诉讼时效自当事人“知道或者应当知道”其权利受到侵害之日起计算;但从权利被侵害之日起超过20年,人民法院不予保护。

【解释2】诉讼时效期间届满消灭的是胜诉权,并不消灭实体权利。时效届满后,当事人自愿履行义务的,不受诉讼时效的限制。义务人履行了义务后,又以超过诉讼时效为由反悔的,法律不予支持。

【例题】甲对乙享有一货款债权,但诉讼时效已届满。乙向甲支付了货款,其后以不知诉讼时效届满为由请求甲返还,法律应支持乙的请求。( ) (2007年)

【答案】

(2)诉讼时效的中止(2007年新增)

【解释】诉讼时效的中止相当于计时器的“暂停键”:在诉讼时效期间,因不可抗力或者其他障碍,致使当事人不能行使诉讼请求权时,先按“暂停键”;等不可抗力消失后,再按“恢复键”,中间暂停的时间往后顺延。

(1)只有在诉讼时效期间的最后6个月内发生不可抗力,才能中止诉讼时效的进行。

(2)如果在诉讼时效期间的最后6个月前发生不可抗力,至最后6个月时不可抗力已消失,则不能中止诉讼时效的进行。

(3)如果在诉讼时效期间的最后6个月前发生不可抗力,至最后6个月时不可抗力仍然继续存在,则应在最后6个月时中止诉讼时效的进行。

【例题1】2001年5月5日,甲拒绝向乙支付到期租金,乙忙于事务一直未向甲主张权利。2001年8月,乙因出差遇险无法行使请求权的时间为20天。根据《民法通则》的规定,乙请求人民法院保护其权利的诉讼时效期间是( )。

A、自2001年5月5日至2002年5月5日

B、自2001年5月5日至2002年5月25日

C、自2001年5月5日至2003年5月5日

D、自2001年5月5日至2003年5月25日

【答案】A

【解析】(1)拒付租金的,适用于1年的特别诉讼时效期间(2001年5月5日-2002年5月5日);(2)只有在诉讼时效期间的“最后6个月内”(2001年11月5日-2002年5月5日)发生不可抗力和其他障碍(出差遇险),才能中止诉讼时效的进行。如果在诉讼时效期间的最后6个月前发生不可抗力,至最后6个月时不可抗力已消失,则不能中止诉讼时效的进行。因此,乙2001年8月出差遇险耽误的20天不能引起诉讼时效的中止。

【例题2】2006年5月5日,甲拒绝向乙支付到期租金,乙忙于事务一直未向甲主张权利。2007年4月1日,乙因出差遇险无法行使请求权的时间为20天。根据《民法通则》的规定,乙请求人民法院保护其权利的诉讼时效期间是( )。

A、自2006年5月5日至2007年5月5日

B、自2006年5月5日至2007年5月25日

C、自2006年5月5日至2008年5月5日

D、自2006年5月5日至2008年5月25日

【答案】B

【解析】(1)拒付租金的,适用于1年的特别诉讼时效期间(2006年5月5日-2007年5月5日);(2)在诉讼时效期间的“最后6个月内”(2006年11月5日-2007年5月5日)发生不可抗力和其他障碍(出差遇险),中止诉讼时效的进行,诉讼时效期间顺延20天。

【例题3】公民甲为无民事行为能力人,其法定代理人乙于2006年1月1日知道甲的权利受到侵害,但由于工作繁忙一直未对侵权人丙提起诉讼。2006年5月20日,乙因车祸死亡,直到2006年9月1日才由有关机关为甲指定新的代理人丁。已知该项诉讼时效期间为1年,根据《民法通则》的规定,丁应当在( )之前对丙提起诉讼。

A、2007年1月1日

B、2007年5月20日

C、2007年9月1日

D、2007年3月1日

【答案】D

【解析】(1)如果在诉讼时效期间的最后6个月前发生不可抗力或者其他障碍,至最后6个月时不可抗力仍然继续存在,则应在最后6个月时中止诉讼时效的进行。因此,诉讼时效期间于7月1日中止;(2)9月1日障碍消除,诉讼时效期间重新计算,诉讼时效期间暂停了2个月,因此诉讼时效期间由原来的2006年1月1日-2007年1月1日向后顺延2个月,至2007年3月1日。总之,给当事人提起诉讼的时间从2006年9月1日起,不少于6个月。

(3)诉讼时效的中断(2007年新增)

诉讼时效的中断,是指在诉讼时效进行中,因发生一定的法定事由,致使已经经过的诉讼时效期间统归无效,待诉讼时效中断的法定事由消除后,诉讼时效期间重新计算

引起诉讼时效中断的法定事由:

(1)权利人提起诉讼;

(2)当事人一方提出请求履行义务的要求;

(3)当事人一方同意履行义务。

【解释】诉讼时效的中断相当于计时器的“清零键”,当出现法定事由时,按下“清零键”;待法定事由消除后,重新按“开始键”,2年的诉讼时效重新计算。

【例题1】甲公司与乙银行订立一份借款合同,甲公司到期未还本付息。乙银行于还本付息期限届满后1年零6个月时向有管辖权的人民法院对甲公司提起诉讼2008年八级权威答案,要求甲公司偿还本金、支付利息并承担违约责任。乙银行的行为引起诉讼时效中断。( )

【答案】√

【例题2】2006年4月30日,甲到某商店买衣服,该商店故意隐瞒实情,将一件有隐蔽质量问题的衣服卖给了甲,甲仔细检查后未发现。5月6日甲穿该服装上班,单位同事发现该服装存在质量问题。甲找商店退货,被拒绝。于是甲于6月1日向人民法院起诉了该商店。根据《民法通则》的规定,下述观点正确的是( )。

A、甲的诉讼时效期间为2年

B、诉讼时效期间自2006年4月30日开始计算

C、诉讼时效自甲向人民法院提起诉讼时中止

D、诉讼时效自甲向人民法院提起诉讼时中断

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